Corruption dans les marchés publics : une initiative indienne

Photo Needamangalam Gopalaswami / Ancien Haut-Commissaire aux élections, Inde / October 10th, 2013

Enjeu crucial dans les pays émergents, la lutte contre la corruption est au cœur des préoccupations depuis des décennies. En Inde, une expérience toute récente est porteuse de résultats prometteurs : des procédures de plainte anciennes, aussi datées que fastidieuses et décourageantes, ont été remplacées par un recours consultatif auprès de tierces personnes. Une initiative qui a abouti à mettre en place un système de contestation des adjudications qui débouche non seulement sur une meilleure utilisation des dépenses publiques, mais qui permet aussi aux entreprises privées d’économiser à la fois du temps et de l’argent.

La corruption, dit-on, est aussi ancienne que l’humanité. Sous ses différentes formes, c’est un problème auquel le monde doit faire face depuis toujours, avec des efforts constants pour réduire son impact, peut-être un jour l’éradiquer. De fait, de nombreux pays ont abouti à des succès remarquables pour l’endiguer, et plus particulièrement là où elle pèse sur les interactions quotidiennes entre les citoyens et l’État ou ses organes. Cependant il est d’autres domaines, notamment celui des transactions commerciales, dans lesquels ce fléau continue de faire des ravages. De nombreux pays ont réussi à développer un volet répressif, grâce à une politique judiciaire rapide et dissuasive qui a considérablement réduit les délits en jouant sur la crainte de sanctions et d’une atteinte à la réputation. Mais en ce qui concerne la prévention, tout reste à faire.

En 1993 pourtant, un homme, Peter Eigen, épaulé par une vingtaine de citoyens aussi engagés et motivés que lui, lance une initiative privée pour empêcher les organisations internationales de se livrer à la corruption – en particulier dans leurs relations avec les pays pauvres. C’est ainsi que naît Transparency International qui compte à ce jour plus d’une centaine de bureaux à travers le monde et œuvre à endiguer la corruption et à rechercher activement la transparence et l’intégrité tant dans les affaires que dans la gouvernance publique. Et en 1997, avec la formation de Transparency International India, la mise sur pied d’un dispositif de lutte contre la corruption en Inde fait un pas de géant.

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La signature du pacte
Transparency International India lance tout d’abord une campagne de sensibilisation contre la corruption et met en place des antennes dans de nombreux États indiens. Mais surtout, en 2006, l’ONG entreprend une initiative unique et capitale, en collaboration avec le gouvernement fédéral, pour impliquer la société civile dans la quête pour la transparence dans les marchés publics, à travers un dispositif spécifique appelé Pacte d’Intégrité. Ce pacte a reçu le soutien de la Commission Centrale de Vigilance, l’organisme en charge de la prévention de la corruption et des opérations douteuses auquel le gouvernement indien a également demandé de recommander des sanctions à l’encontre de quiconque se livrerait à de tels actes.

Comment cela fonctionne-t-il ? Les agences de marchés publics intéressées par la mise en œuvre du Pacte d’Intégrité (on les appellera les mandants) signent d’abord une première convention avec Transparency International India, s’engageant à lutter contre la corruption dans leurs opérations de passation des marchés publics à travers la mise en œuvre du Pacte d’intégrité. Le Pacte engage l’agence et le soumissionnaire potentiel à une transparence totale de leurs relations. Sa mise en œuvre implique la signature d’un accord par les agences de marchés publics, généralement des entreprises du secteur public, et par leurs fournisseurs, et engage les deux parties à respecter les principes suivants.

Tout d’abord, le mandant devra superviser le comportement de ses employés et exclure du processus toute personne réputée avoir partie liée avec le soumissionnaire. En particulier, aucun de ses employés, que ce soit personnellement ou par l’intermédiaire d’un membre de sa famille, ne pourra, dans le cadre d’un appel d’offres ou de l’exécution d’un contrat, demander, accepter ou se faire promettre, pour lui-même ou par personne interposée, un quelconque bénéfice matériel ou immatériel auquel il n’a pas légalement droit.

L’égalité d’accès à l’information est un autre point important. Le mandant, pendant le processus d’appel d’offres, devra traiter tous les soumissionnaires avec équité et raison. Il devra notamment, en particulier avant et pendant le processus d’appel d’offres, fournir à tous les soumissionnaires les mêmes informations et ne devra fournir à aucun d’entre eux d’information confidentielle ou supplémentaire de nature à lui donner un quelconque avantage dans le cadre du processus d’appel d’offres ou de l’exécution du contrat.

Le soumissionnaire/entrepreneur a également des responsabilités : l’engagement à titre personnel de son dirigeant est crucial, et les mesures de prévention qu’il s’engage à prendre suivent des principes similaires.

Tout d’abord, il s’agit de superviser le comportement des employés. Le soumissionnaire garantit que non seulement lui-même mais aussi qu’aucun des employés impliqués ne donnera ou ne promettra à une tierce personne ou pour lui-même, directement ou par l’intermédiaire de toute autre personne ou d’un engagement ferme, aucun avantage matériel ou immatériel auquel il n’a pas droit en vue d’obtenir un avantage personnel pendant le processus d’appel d’offres ou par la suite, au cours de l’exécution du contrat.

Deuxièmement, la publicité des actes. Le soumissionnaire/entrepreneur ne devra conclure aucune entente ou convention non divulguée, qu’elle soit formelle ou informelle, relativement à toute question qui aurait une incidence sur l’offre, que ce soit en matière de prix, de spécifications, de certifications, de soumission ou de non-soumission des offres ou de toute autre action de nature à restreindre la compétitivité. Sont sujets à publicité, non seulement les accords, mais aussi les paiements. Le soumissionnaire/entrepreneur devra divulguer tous paiements effectués par ses soins ou devant l’être, envers tout agent, courtier ou intermédiaire dans le cadre de l’attribution du contrat.

Bien entendu, il est demandé au soumissionnaire/entrepreneur de ne transgresser aucune loi anti-corruption.

Les tierces parties
Cette responsabilité partagée est indéniablement la pierre angulaire du Pacte d’intégrité. Mais il serait bien naïf de ne pas permettre à une organisation tierce de surveiller l’ensemble du processus. En prenant en considération le fait que l’administration locale est partie prenante, il semblerait logique de confier une responsabilité de surveillance à, disons, un niveau administratif supérieur – de compétence fédérale, par exemple. Toutefois, c’est une autre voie qui a été choisie pour faire respecter le pacte : celle de la société civile.

Le rôle de la société civile dans la mise en œuvre du Pacte d’intégrité se matérialise par la nomination de contrôleurs externes indépendants par les agences du secteur public. Des serviteurs de l’État à la retraite, à la réputation sans tache, sont sélectionnés par ces organes et désignés comme contrôleurs externes indépendants, avec l’approbation de la Commission centrale de vigilance. Les noms de ces contrôleurs doivent être publiés dans l’Avis d’appel d’offre et on encourage les entreprises soumissionnaires à leur signaler d’éventuelles irrégularités sur l’ensemble du processus, depuis l’étape de l’avis d’appel d’offres jusqu’à l’étape d’attribution du marché, puis par la suite, jusqu’à l’issue de son exécution avec le paiement final. Les contrôleurs externes indépendants devront enquêter sur toute plainte et faire part de leurs recommandations à la direction de l’entreprise.

Quelle est la nature de leur pouvoir ? Bien que les conclusions des contrôleurs externes indépendants aient valeur de recommandation, dans le cas où l’entreprise publique ne les accepterait pas, les contrôleurs externes ont toute latitude pour soulever la question devant la Commission centrale de vigilance dont la décision sera finale et exécutoire. L’expérience montre cependant que l’acceptation de ces recommandations est globalement la norme. Lorsqu’ils doivent statuer sur une plainte, les contrôleurs externes suivent généralement la procédure consistant à laisser les deux parties présenter leur version des faits devant eux, et après avoir examiné les mérites et les démérites des présentations faites par les deux parties, à délivrer leurs recommandations. Les entreprises publiques sont invitées à faire un dernier appel d’offre et également, dans un souci de transparence, à partager les recommandations des contrôleurs externes indépendants avec les entreprises soumissionnaires.

Des effets inattendus
Toutefois, la question se pose : quid des résultats? S’il reste encore à examiner en profondeur les pactes d’intégrité en tant qu’outils juridiques destinés à assurer une plus grande transparence et une concurrence équitable dans la passation des marchés publics, les universitaires aussi bien que la presse ont d’ores et déjà pris acte de certains effets bien spécifiques.

Un effet inattendu et tout à fait bienvenu de la mise en œuvre du Pacte d’Intégrité a été de faciliter la résolution des conflits. Ce pacte est même devenu un outil très efficace en la matière. Il a pour effet salutaire d’attirer l’attention de l’opinion publique sur les actions du mandant et fait par conséquent fonction d’amortisseur face aux prises de décision arbitraires qui sont la racine de toute corruption. Il fournit également une résolution des litiges rapide et à peu de frais, ce qui est dans l’intérêt aussi bien de l’adjudicateur de marchés publics que des entreprises soumissionnaires.

Et de fait, non seulement cela confère à l’allocation de fonds publics une efficacité accrue, mais cela permet aussi aux entreprises candidates d’économiser du temps et de l’argent. Auparavant, les observateurs étrangers tels que la Banque mondiale pointaient le fait que les procédures de plainte en Inde exigeaient en général de fournir la preuve d’un comportement délictueux chez les fonctionnaires en charge de l’adjudication des marchés publics, et que la seule alternative pour les soumissionnaires éconduits était soit d’exercer un recours en se plaignant directement auprès des ministères concernés, soit de porter les litiges devant les tribunaux. La première option comportait certains risques – depuis celui de se faire des ennemis jusqu’à celui de remettre le sort de son entreprise entre les mains d’un jugement pas vraiment impartial ni indépendant. La deuxième option coûtait cher et prenait beaucoup de temps.

Autre point d’achoppement : le manque de clarté des procédures et de finalité des décisions sur les plaintes, qui pouvaient être portées simultanément à différents niveaux administratifs. Aussi bien en théorie qu’en pratique, chacun de ces bureaux pouvait lancer des évaluations indépendantes et au final parvenir à des conclusions très différentes : une situation à tout le moins pesante et embarrassante.

Même si le pacte d’intégrité a été conçu comme un outil anti-corruption, il faut insister sur deux fonctions secondaires qui sont devenues des caractéristiques essentielles : il est devenu un outil de contestation des adjudications pour les soumissionnaires mécontents, ainsi qu’un outil de résolution des différends, ce qui présente le double avantage d’aider les entreprises à défendre leur cause, là où auparavant elles avaient plutôt tendance à jeter l’éponge, et de leur faire gagner du temps et de l’argent lorsqu’elles décident de tenir tête. À cet égard, non seulement le pacte représente une promesse de mieux utiliser les deniers publics et peut-être même de les économiser, mais il vient également réduire les dépenses du secteur privé, permettant ainsi à l’économie dans son ensemble de bénéficier d’une concurrence accrue.

S’il est vrai que les contrôleurs externes sont des gens dont la réputation d’intégrité et de dévouement au bien public n’est plus à faire, il serait malgré tout injuste et peut-être imprudent de ne pas les indemniser de manière adéquate eu égard au temps et aux efforts qu’ils investissent dans la résolution des différends. Ils reçoivent donc des honoraires dont le montant est équivalent à ceux que percevrait un administrateur indépendant assistant à une réunion de conseil d’administration, ainsi que, le cas échéant, un défraiement des frais de déplacement et d’hébergement ; ces honoraires sont à charge de l’entreprise de service public sans qu’aucun coût ne vienne peser sur les soumissionnaires. Deux contrôleurs externes indépendants, au maximum, sont nommés pour chaque entreprise du secteur public, sauf si cette dernière dispose d’un si grand nombre d’unités ou de sites qu’elle nécessite plus de contrôleurs externes.

On a évoqué l’idée de remplacer les panels de contrôleurs externes indépendants par des tribunaux spécifiques, mais à ce jour, il a été décidé de prolonger l’expérience en cours. Bien sûr, on est en droit d’interroger la fragilité d’un système fondé sur l’éthique personnelle d’individus donnés. Cependant, il ne faut pas perdre de vue le fait que les experts ont une réputation personnelle à défendre, et aucune carrière à mener. D’ailleurs, l’un des effets les plus essentiels du pacte d’intégrité étant la rapidité et l’efficacité de la résolution des conflits, on serait mieux avisé de ne pas aller créer un organe administratif complexe et sans doute lent pour faire face aux plaignants. Au minimum, ces derniers comprendraient le message.

L’appel d’offres électronique : quand la technologie vient au secours de la loi
La corruption n’est pas seulement affaire de cupidité. Elle est également liée à des pratiques sociales, à la façon dont les gens se comportent dans les sociétés traditionnelles – une forme de politesse qui met l’accent sur les cadeaux et qui ne correspond pas aux normes des sociétés modernes. Mais la modernité propose des solutions qui lui sont propres. Une autre étape salutaire vient ainsi du passage à un processus d’appel d’offres virtuel, qui limite plus encore les interactions entre mandant et soumissionnaires, au cours d’un processus confronté au double danger de la corruption et du favoritisme. Des « réunions fréquentes avec les soumissionnaires » sont tenues par les adjudicateurs, en présence également des contrôleurs externes, afin d’informer et de former les soumissionnaires. Les organismes publics qui s’engagent dans l’achat de matériel et de services sont encouragés à mettre à jour leurs systèmes pour être en mesure de lancer appels d’offres électroniques et également pour participer à des processus sophistiqués comme celui des « enchères inversées». Transparency International India contribue également à cet effort à travers ses prises de parole publiques et des réunions régulières avec les agences du secteur public, des contrôleurs externes et d’autres parties concernées.

Le Pacte d’Intégrité a été conçu comme un outil destiné à développer la transparence dans les marchés publics, les appels d’offres ou les processus d’octroi de licences mis en œuvre tant par les institutions publiques que par les organismes privés. On espère qu’une telle procédure de passation des marchés, équitable et transparente, va non seulement aboutir à une garantie d’efficacité, mais qu’elle va aussi contribuer à renforcer la confiance du public envers le gouvernement et le secteur privé. Le chemin à parcourir est encore long, mais avec ces nouvelles initiatives, on a bon espoir de voir des résultats positifs se multiplier dans la lutte contre les pots-de-vin et la corruption dans les opérations de passation des marchés publics en Inde.

Certains avocats et militants plaident pour de nouvelles avancées, en pointant par exemple l’absence de nouvelles sanctions pécuniaires ou pénales, qu’elles portent sur le mandant ou sur les soumissionnaires. Certes, le cadre juridique pourrait encore être amélioré, mais on ne peut cependant ignorer le changement culturel et institutionnel apporté par la mise en œuvre du Pacte d’intégrité, qui a été décrit par les universitaires comme le premier système formel de contestation des adjudications relativement indépendant en Inde. Les économistes appellent cela une rupture. Au final, la technologie n’est donc pas le seul vecteur de progrès : il arrive que le rôle de moteur de changement – et de croissance – échoie aux institutions.

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